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COBRANÇA INDEVIDA DE CORRETAGEM GERA INDENIZAÇÃO EM DOBRO

Ao efetuarem o pagamento pelo serviço de intermediação imobiliária não previsto expressamento no contrato, bem como na propaganda, os compradores acabam por custear um serviço prestado à incorporadora, e que por esta deveria ser pago. Destarte, o repasse aos compradores de custos de comercialização do empreendimento, como a corretagem, resulta no enriquecimento ilícito das incorporadoras, além de propiciar o enriquecimento ilícito das incorporadoras requeridas, com a prática do repasse do custo da corretagem aos compradores há ofensa, no mínimo, aos direitos básicos dos consumidores à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, (...)” (artigo 6.º, inciso III, do CDC) e à “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas (...) abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (artigo 6.º, inciso IV, do CDC).

Como será demonstrado a seguir, ao imporem o custo da corretagem aos adquirentes de imóveis, as incorporadoras e imobiliárias agem de forma abusiva no fornecimento do produto. Além disso, em vista da pressão exercida sobre os compradores, agravada pela franca superioridade destas empresas na relação de consumo, não há dúvida de que  são empregados métodos coercitivos e desleais. Desleal, também, é a conduta de não prestar informação adequada e clara ao consumidor, não esclarecendo ou esclarecendo de forma insuficiente que a quantia cobrada seria a título de comissão de corretagem.

Efetivamente, pelo que se depreende do relato de muitos compradores, estes não contrataram, livre, consciente e voluntariamente, qualquer serviço de corretagem. Portanto, conforme ocorre normalmente, como os serviços de intermediação da compra e venda das unidades vem sendo prestados única e exclusivamente em favor das vendedoras - as incorporadoras - são estas que devem pagar pelos serviços. O que, por sinal, é a praxe no mercado imobiliário (quem geralmente arca com os custos da corretagem é o vendedor). Aliás, não só é o procedimento usual, como é a regra no ordenamento civil pátrio. Com efeito, nos termos do artigo 490 do Código Civil, “salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição” (sem grifos no original). E, sendo o pagamento da corretagem pelo vendedor o procedimento habitual, pacto em sentido diverso, para ser eficaz – e válido - deverá ser livre, consciente e voluntariamente aceito pelo comprador. Nesse sentido, a irretorquível e precisa lição de Sílvio de Salvo Venosa:

“Quem usualmente paga a comissão é o comitente, na corretagem de índole civil. Cláusula contratual que disponha diferentemente deve ser livremente aceita pelo terceiro, sob pena de ser considerada ineficaz, o que ocorre, por exemplo, nos contratos de adesão, notadamente por aquisição de imóvel, em que o vendedor, na generalidade dos casos, tenta transferir Ocorre que se houve corretagem na comercialização dos imóveis dos tal ônus ao adquirente. A comissão, como regra geral, constitui obrigação a cargo de quem contratou a corretagem (Rizzardo, 1988:1.130)” (sem grifos no original) ( in VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. cit. p. 327)

Assim, somente é eficaz - e válida - a cláusula que transfere o ônus pelo pagamento da intermediação imobiliária ao comprador se este aceitá-la de forma livre,consciente e voluntária. Isto não ocorre quando o ônus da corretagem é imposto pelas incorporadoras e imobiliárias ao comprador; e este não tem opção, ou paga a corretagem, ou não adquire o imóvel. Neste sentido está a jurisprudência pátria, senão vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AGENTES ATUANDO EM STAND DE VENDAS SOB AS INSTRUÇÕES DO FORNECEDOR. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR DE SERVIÇO QUE NÃO LHE FOI PRESTADO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1 – A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o Direito Fundamental de proteção ao consumidor (Art. 5º, XXXII, da Constituição Federal). 2 – Fixadas as normas e princípios que regulam o caso concreto, a pretensão dos recorrentes deve ser amparada com base no Princípio da boa-fé, art. 4º, III e art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, e no Princípio da informação adequada, art. 6º, III, também do Código de Defesa do Consumidor. 3 – O fornecedor tem o dever de informar qualificado, em que não basta o cumprimento formal do oferecimento de informações, mas o dever substancial de que o consumidor efetivamente as compreenda. 4 – A comissão de corretagem é ônus de quem contratou os serviços do intermediador. O fornecedor não pode transferir esse encargo ao consumidor, se optou por não incluir esse custo no preço cobrado, sobretudo quando não os informou adequadamente sobre esse ônus. 5 – Em verdade, sequer houve a prestação de serviços de corretagem, mas simples atuação de prepostos da empresa, uma vez que a corretagem exige que o corretor não esteja subordinado por qualquer relação de dependência com o contratante, violando o disposto no art. 722 do Código Civil. 6 – Nas relações de consumo não há que se falar em necessidade de prova da má-fé para aplicação da sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, basta a falha na prestação do serviço, consubstanciada na cobrança indevida (ato ilícito) do fornecedor, para que seja devida a preparação. 7 – Recurso provido. Sentença reformada. (Acórdão n. 631366, 20110112126054ACJ, Relator LEILA CURY, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 16/10/2012, DJ 05/11/2012 p. 260)

Desse modo, considerando que, na realidade, não é prestado serviço de intermediação imobiliária aos compradores; considerando que, nos termos da legislação, o ônus pelo pagamento da corretagem, na ausência de avença específica em contrário, cabe ao vendedor; e, considerando que o adquirente não assume de livre e espontânea vontade o encargo pelo pagamento da corretagem; a conclusão inarredável é de que não encontra qualquer amparo legal o repasse do ônus pelo pagamento do serviço de corretagem ao comprador de imóveis!

DO DEVER DE INDENIZAR EM DOBRO

O consumidor cobrado em quantia indevida faz jus, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, à repetição do indébito em dobro (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável” ). Trata-se de verdadeira medida punitiva, de natureza civil, destinada a reprimir a conduta do fornecedor de produtos e serviços que, abusando de sua posição dominante na relação de consumo, locupleta-se ilicitamente em detrimento do consumidor.

Jorge Daher, advogado e especialista
 em direito do consumidor.

j.daher@outlook.com

CONSUMIDOR TEM DIREITO DE REVISAR JUROS

Os contratos de financiamento, empréstimo e leasing se assemelham, aos chamados contratos de massa, com cláusulas contratuais já prontas e previamente impressas, elaboradas por uma das partes contratantes e submetidas, ou melhor, impostas à aceitação da outra. Não tendo o consumidor alternativa a não ser aceitar em bloco tais cláusulas, não existindo espaço para a discussão isolada de cada uma delas. A liberdade contratual, com isso, torna-se apenas um ideal, pois não há espaço para a discussão do pacto. E não se alegue, de forma simplista, que bastaria a não contratação. Não há escolha. Ou contrata em bloco todas as cláusulas, ou deixa de usufruir o bem que necessita. Deve-se aplicar o princípio da relatividade do contrato.

Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que anotam, em comentários ao art. 6º, inciso V, da Lei 8.078/90: "Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato, basta que haja onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis. As soluções da teoria da imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo CC italiano 1467 e pelo CC 478, não são suficientes para as soluções reclamadas nas relações de consumo. Pela teoria da imprevisão, somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizariam, não sua revisão, mas sua resolução. A norma sob comentário não exige nem a extraodinariedade nem a imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir, ao consumidor, o direito de revisão efetiva do contrato; não sua resolução". (grifo nosso)

Estipulou a instituição requerida uma taxa de juros acima de 1% a.m., em flagrante violação das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, em especial do disposto pelo art. 51, em seu inciso IV.

No caso concreto, o estabelecimento de juros remuneratórios de 1,49% ao mês acrescidos da variação da taxa Selic no valor de cada prestação, em plena vigência do Plano Real, com controle efetivo da inflação, onde tais percentuais não são atingidos sequer em medições que considerem um ano inteiro acumulado, caracteriza abusividade em grau suficiente para que se proclame a nulidade da disposição e se busque no ordenamento a sua substituição eficaz. Por isso, que a limitação dos juros acontece, sendo preciso buscar na antiga Lei da Usura (art. 1º), o justo parâmetro.

E o Poder Judiciário pode, e deve proceder à revisão de cláusulas abusivas, especialmente tendo-se em conta as regras contidas nos artigos 6o, IV e V, 39, V e XIII e 51 do CDC.

De conformidade com a legislação em vigor, acima citada (CDC), as cláusulas abusivas, como a que fixa os juros, nos contratos bancários, em patamares excessivos, considerada a inflação corrente no País, e a remuneração paga às aplicações financeiras em geral, como por exemplo, às cadernetas de poupança, porque conduzem a uma situação de desvantagem excessiva, de excesso de onerosidade ao consumidor (art.6°, IV, CDC), devem ser modificadas, como o determina, de modo expresso, o art.6°, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.

O direito pátrio, assim como as legislações alienígenas, repele o procedimento abusivo nas relações contratuais, especialmente aquelas baseadas em contratos de adesão e relações de consumo. Outra não é a razão da regra contida, por exemplo, no artigo 1.125 do Código Civil Brasileiro.

O controle das cláusulas abusivas é uma necessidade cada vez mais premente e necessária à moderna organização social. Conforme assevera João Bosco Leopoldino da Fonseca:

"O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa. Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores"

QUANDO OS JUROS PODEM SER CONSIDERADOS ABUSIVOS?

A interpretação da cláusula contratual que estabelece juros mensais excessivos à luz do Código de Defesa do Consumidor, exatamente por se tratar de um "Código", conduz à conclusão de sua abusividade, e em conseqüência, nos termos do art. 6°, inciso V, do CDC, à sua adequação a parâmetros razoáveis, dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Com esta ótica, constata-se que a cláusula contratual que, no contrato de adesão de mútuo, de qualquer espécie, fixar juros superiores a 12% ao ano, se apresenta abusiva, porque fixa juros excessivos, e significa excesso de onerosidade, ao consumidor, com manifesta e exclusiva vantagem, indevida, ao fornecedor.

Hoje, com inflação mensal aproximada de menos de 1% (um por cento), os juros mensais fixados acima de 1%, evidenciam-se abusivos, porque significam mais do que o dobro da inflação existente. Este é o entendimento do Eg. TJRS, conforme atesta a seguinte ementa:

AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - CARTÃO DE CRÉDITO - JUROS REMUNERATÓRIOS - Configura-se abusiva a cláusula que estipula juros superiores a 12% ao ano, prevalecendo a limitação nesse patamar, forte no CDC. Embargos desacolhidos. Por maioria. (TJRS - EMI 70002119113 - 9º G.C.Cív. - Relª Desª Elaine Harzheim Macedo - J. 16.03.2001) (grifo nosso)

As decisões se repetem , o que se observa das apelações n.º 70001477892 - 14ª C.Cív. - Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery - J. 08.03.2001, ou ainda 70001108265 - 17ª C.Cív. - Rel. Des. Helena Cunha Vieira - J. 07.03.2001 e APC 70000690461 - 2ª C.Cív.Esp. - Rel. Des. Matilde Chabar Maia - J. 28.03.2001, todas do Eg. TJRS, cujas decisões refletem o entendimento majoritário naquela corte no sentido da abusividade dos juros remuneratórios fixados em percentual superior a 12% ao ano, como no caso dos autos.

Portanto, todo consumidor tem o direito de pleitear junto ao Poder Judiciário  que seu contrato seja revisado para o fim de, nos termos do art. 6º, IV e V do CDC, excluir os juros praticados acima de 12% a.a. garantindo-se, assim a preservação da equidade e justeza contratual.

Jorge Daher, advogado e especialista
 em direito do consumidor.

j.daher@outlook.com